李萌：李嘉诚出售海外港口，中国反垄断法能不能管？
【文/东方军事专栏作者 李萌】
近日，李嘉诚家族控制的香港长江和记实业有限公司（以下简称“长和”）转让其全球43个港口一事，持续引发强烈关注。
鉴于此次长和出售的仅是海外港口（不包括中国境内港口），有疑问称中国政府或无权对该项交易进行管辖。例如，在台湾政论节目《头条开讲》3月18日节目中，有嘉宾称此次交易仅出售长和旗下海外港口，若涉及垄断问题也应由当地政府批准，而非由中国大陆政府批准，中国大陆要审批应当拿出依据。
必须予以明确的是，尽管此次交易不涉及出售中国境内港口（长和在中国境内亦有港口），但考虑到对国内市场竞争的影响，此项交易亦不能逃脱中国反垄断法的管制。
在中国反垄断法下，一项交易是否需要事先向中国反垄断法执法机构申报（且必须在获得批准后交易才能实施），通常看两点：一是该项交易是否构成经营者集中；二是该项交易是否达到了国务院规定的经营者集中申报的营业额标准，即参与集中的所有经营者上一会计年度在全球的营业额合计超120亿元且其中至少两个经营者中国境内营业额超8亿元；或者，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超40亿元且其中至少两个经营者中国境内营业额超8亿元。
按照上述规定，长和出售海外港口交易似乎无需向中国反垄断执法机构申报。理由在于：尽管由于港口控制权易主，该项交易构成经营者集中，但考虑到此次交易不涉及出售中国境内港口，被出售标的在中国境内的营业额为0，未达到国务院规定的经营者集中申报的营业额标准（从目前报道看，被出售港口均位于中国境外，当然，若实际上被出售标的在中国境内有营业额，且营业额超过8亿元，则此项交易就应当按照通常情形申报）。
李嘉诚
尽管按上述规定，此次交易似乎无需向中国反垄断执法机构申报，但此次交易若具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，中国反垄断执法机构仍可以依据反垄断法第2条（“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”），以及第26条第2款（“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”），要求经营者申报，并对其展开调查。
反垄断法具有域外效力，在世界范围内是通行做法。美国首先确立所谓“效果原则”（依据该原则，国外行为产生国内效果的，则本国法律可产生域外效力），其在美国诉美国铝公司等案件中确立和逐渐完善了该原则。随后，各国或以成文法规定本国反垄断法具有域外效力，或以法院判例明确效果原则可在本司法辖区内适用。
至于法律赋予执法机构权力对未达申报标准的交易进行审查，一般认为其作用有二：一是能够对部分未达申报的营业额标准但存在较大反竞争风险的交易进行事前规制，避免交易产生负面影响，例如针对创新企业的扼杀式并购；二是能够对部分有意规避申报的交易进行审查，例如通过手段做低营业额逃避申报的情形。
考虑到此次长和出售海外港口交易对中国市场竞争的影响，中国反垄断执法机构当然依法有权对此次交易进行审查：
一是国际航运市场的相关市场通常界定为国际航线（注：相关市场是反垄断法下用于评估竞争影响的工具），国际航线必然涉及起运港、目的港两端，两端中任何一端被收购均会影响整条航线中的船公司之间的竞争。
假设长和出售海外港口后，新的港口运营方对中国船公司加收费用甚或拒绝进港，则中国船公司在国内一侧港口揽货也将变得困难，进而削弱我国掌握自主物流链的能力，并可能进一步推高中国商品出海成本，削弱中国各行各业在全球的竞争力，此次交易不影响中国市场竞争是绝不可能的。
巴拿马运河太平洋入口处的巴尔博亚港的货柜和起重机
二是此次交易完成后，交易方有动机自主或迫于美国政府压力，对中国船公司进行加收费用甚或拒绝进港。实际上，此前美国贸易代表办公室针对中国海事、物流、造船等领域宣布了一项拟议全面提案。据路透社报道，该项提案的内容之一即是对进入美国港口的中国制造船只单次最高收取150万美元的所谓“服务费”。在此次交易将海外港口出售给美国公司后，有关港口可能构成所谓“美国港口”，有关港口对中国船只增加费用很可能成为确定事件。另外，此次收购方为美国资本与某船公司之联合，理论上完全有可能对己方船公司进行特别优待。
三是此次交易完成后，交易方有能力对中国船公司实施差别待遇。此次交易涉及全球多个重要港口，船公司开展经营活动高度依赖港口提供服务，此次交易完成后，美国公司控制港口，完全有能力对中国船公司实施差别待遇。
3月18日，外交部发言人就长江和记集团同意出售在巴拿马业务答记者问时，关于中国政府对此次交易是否展开调查一问，毛宁答道：“有关具体情况请向主管部门询问。作为原则，我想强调，中方一贯坚决反对利用经济胁迫、霸道霸凌侵犯损害他国正当权益的行为。”这显然是一个信号。而中国政府，特别是中国反垄断执法机构，根据前面分析，显然是有充分法律依据对此次交易进行审查的。
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