非法获取大量公民个人信息的行为，如何定罪量刑
《刑事审判参考》2011年第4集(总第81集)
一、基本案情
◐◐◐◐●☛█▼▲东方金报网███████http://www.dfjb.net▼▲▼▲▼▲▼▲▼●●●●●●●▼▲▼▲▼▲被告人周娟，女，1975年11月22日出生，上海泰梦信息技术有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2009年9月30日被逮捕。
(被告人李之召、张宜宇、陈遵龙、余银华等9名被告人的基本情况略)
上海市浦东新区人民检察院以上述十名被告人犯非法获取公民个人信息罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。
上海市浦东新区人民法院经审理查明：
2005年2月，被告人周娟注册成立上海泰梦信息技术有限公司，在上海市上南五村56号402室、浦东南路4950弄5号401室设立办公地点。随后，周娟雇用被告人李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生等人，通过互联网非法获取(网上交易或以信息换信息的方式)并出售公民个人信息。2009年3月至9月，周娟将通过互联网非法获取的公民个人信息以刻制成光盘或发送电子邮件等方式出售，并指使被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生送信息和收取货款。周娟对非法所得予以支配，各被告人均从中牟利。案发后，从被告人处扣缴的电脑及硬盘中的资料显示，2009年3月至案发前，周娟获取的股民资料、车主名单、银行卡会员名单等公民个人信息共计98万余条。
2008年6月，被告人李之召离开上海泰梦信息技术有限公司后，先后在上海市原南汇区瑞和路168弄42号1302室、湖北省武汉市江夏区等地设立办公地点。随后，李之召以“上海OK信息”、“上海易通信息”为名，在互联网上非法获取并出售公民个人信息。2009年6月至9月，李之召雇用并指使被告人张修送信息和收取货款;2009年8月至9月，李之召雇用并指使被告人张伟在互联网上发帖联系买家出售信息。李之召对非法所得予以支配，张修、张伟等被告人均从中牟利。案发后，从被告人处扣缴的电脑和优盘中的资料显示，2009年3月至案发前，李之召所获取的股民资料、长沙及北京车主、银行客户、保险客户、高收人人群名单等公民个人信息共计3000余万条。
2009年5月至8月，被告人张宜宇先后多次通过互联网从“上海易通信息”、陆亚南(另行处理)等人处非法获取公民个人信息，然后在互联网发帖出售上述信息，从中牟利。案发后，从被告人处扣缴的电脑、硬盘中显示，张宜宇所获取的银行存款客户名单，车主名单、小孩出生资料、联通全库、股民名录、高收入人群、楼盘业主资料等公民个人信息共计1000余万条(其他事实略)。
浦东新区法院认为，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、余银华、陈遵龙非法获取公民个人信息，数量大，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。在被告人周娟、胡梅珍、李雪花、王开生、张修共同犯罪中，周娟起主要作用，系主犯;胡梅珍、李雪花、王开生、张修起辅助作用，系从犯。在被告人李之召、张修、张伟共同犯罪中，李之召起主要作用，系主犯;张修起辅助作用，张伟起次要作用，均系从犯。对被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张伟均依法从轻处罚。被告人余银华到案后有检举他人犯罪的立功表现，且犯罪情节轻微，危害不大，可免予处罚。上述被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条第一款、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人周娟犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元(其他被告人判决情况略)。
宣判后，被告人张宜宇向上海市第一中级人民法院提出上诉，后在二审审理期间申请撤回上诉。二审法院认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定准许撤回上诉。
二、主要问题
1.如何认定非法获取公民个人信息罪中的“非法获取”?
2.如何把握非法获取公民个人信息罪的定罪标准和量刑情节?
三、裁判理由
(一)对于非法获取公民个人信息犯罪，未经授权的不当获取应构成“非法获取”
◐◐◐◐●☛█▼▲东方金报网http://www.dfjb.net▼▲▼▲▼▲▼▲▼●●●●●●●▼▲▼▲▼▲根据《刑法修正案(七)》第七条的规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，构成非法获取公民个人信息罪。采用“窃取”手段获取公民个人信息的行为比较容易认定，关键是如何认定本条中的“以其他方法非法获取”。根据浦东新区法院审理该类案件的情况和媒体报道的其他法院审理该类案件的情况，目前在非法获取公民个人信息犯罪案件中，“以其他方法非法获取”主要包括冒充相关部门工作人员至电信部门调取通话清单，向掌握大量公民个人信息的人员如房地产公司、电讯公司工作人员购买等，获取的信息内容不仅包括公民的电话号码等联系方式，还包括职业、简历、住址等信息。总体而言，这些行为具有一个共同的特征，即被告人均是未经授权擅自获取公民个人信息。例如，房产业主购房时登记自己的电话号码，只是为了便于与开发商或卖家联系，其信息被多次转卖显然超出其同意的范围。再如，求职者向某职位发送个人简历，只是为了应聘该职位，其信息被转卖至其他公司也显然违背其意愿。
有学者提出，一些单位将本机构人员信息公布于网站上，某些经营信息的企业或个人通过网络搜索上述信息并整理出售的行为是否应该人罪，法律规定并不明确。我们认为，互联网是一个开放的平台，如果信息所有者自行或者通过单位将信息公布于网站上，应当推定其同意公开个人信息。作为一个理性的个人，应当能预见信息公开的后果，所以在选择公开的程度和方式时会有所控制，不会将私密性较强的信息公布于网站上。所以，即使这些公开的信息被他人搜索到之后再整理出售，一方面该行为的危害程度有限，另一方面该行为的后果是信息所有者应当能够预见到的，所以不宜人罪。
另有观点认为，非法获取行为的“非法性”同时还应当体现为手段行为的“非法性”，即采用的手段属于窃取以及其他与窃取行为具有相当违法性的行为。我们认为，这种观点不能很好地解释买卖和互易信息行为的违法性，目前虽然没有个人信息保护法规明确将公民个人信息规定为禁止买卖和互易的商品，很难确认买卖或者互易的手段本身是否具有违法性，但如果行为人未经授权擅自获取公民个人信息，则无疑属于非法获取公民个人信息。因此，本案中，行为人在网上购买、互易、发布虚假招聘广告骗取求职者个人信息以及利用职务便利私自复制公司客户资料等手段均可认定为“非法获取”。
(二)非法获取公民个人信息罪的定罪标准和量刑情节应结合案件具体情况予以认定
作为一个新的罪名，目前，尚无司法解释明确规定非法获取公民个人信息罪的定罪量刑标准。
在定罪方面，我们认为，不能唯数量论，即使涉案信息数量不大，但有其他严重情节的，也能够构成本罪。侧如，非法获取的手段行为具有较大的破坏性(破坏他人计算机系统以获取信息);非法获取他人隐私类信息，严重影响他人工作、学习和生活;非法获取他人信息用于违法犯罪活动;非法获取并出售他人信息，导致他人人身和财产安全遭到严重威胁或危害等，都应属于情节严重的表现。
在量刑方面，我们认为，除了将涉案个人信息的数量作为主要的量刑情节之外，还应当结合以下几个方面综合把握：
1.犯罪动机
根据各被告人的供述，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、陈遵龙的犯罪动机主要是为了牟利，而被告人余银华称自己最初获取信息只是为了从事人力资源行业的工作方便。我们认为，出于牟利目的而非法获取信息的行为与因日常生活和工作需要而非法获取信息的行为相比，前者主观恶性明显要大，且信息的传播范围要更广，因此，情节更为严重。
2.犯罪手段
●☛█▼▲豪仕法律网HtTp://Www.dfjb.net◐◐◐◐●☛█▼▲◐◐◐◐●☛█▼▲从获取信息的手段分析，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生和张宜宇都是通过互易、购买的方式获取公民个人信息，被告人陈遵龙是购买以及通过在网站发布虚假招聘广告的方式骗取，被告人余银华主要是利用职务便利在公司私自复制、购买以及发布虚假招聘广告骗取，其中2009年3月以后余银华主要是通过购买的方式获取。一般而言，如果手段行为本身具有违法性或者破坏性，如骗取、窃取他人信息，采取破坏性手段侵入他人计算机系统等方式获取信息，相比一般的购买、互易信息行为具有更大的危害性。同时，骗取、窃取行为一般获取的是“第一手”信息，可能导致更多本身不在信息“流通”市场的公民个人信息被转卖或传播，所以其量刑应当相对较重。
3.信息类型
对于公民个人信息范围的界定一直存有争议，我们认为，本罪中的公民个人信息是指与公民个人密切相关的、其不愿该信息被特定人群以外的其他人群所知悉的信息。一方面，公民个人信息的保护是公民人格权的重要组成部分，对公民不愿意公开的信息进行保护是现代法治的应有之义;另一方面，公民个人信息的泄露可能为不法分子所利用，进而为公民带来负面的影响。因此，非法获取的公民个人信息如果属于公民隐私类信息或者泄露后可能会产生极其不良后果的信息，相对于非法获取公民一般信息，情节更为严重。本案中，被告人非法获取的个人信息包括两类：一类是股民资料、车主和房产业主资料、高收人人群名单、银行存款客户名单、保险客户、小孩出生资料等，主要是一些电话号码，一般是被用于商业推销等用途;另一类是求职者信息，主要是求职者的简历之类的内容，一般为“猎头”所用。以上两类信息都属于一般公民信息。
4.犯罪后果
被告人非法获取信息后主要有三种处理结果：一是自己存留;二是转卖给他人;三是自行使用。第一，对于自己存有的情形，行为的危害性较小，量刑时可以比照其他情况适当从轻。第二，对于转卖给他人的，如果他人将信息用于实施犯罪行为，且被告人对此是明知的，则可能构成共犯。第三，被告人不知他人欲将信息用于犯罪活动，但间接地造成了严重后果，也应当认为其非法获取公民个人信息的行为危害性较大，并将之作为从重处罚的情节。第四，如果被告人利用自己获得的信息实施了犯罪行为，应当对其数罪并罚。第五，若被告人利用获得的信息实施了犯罪以外的其他行为，应当将其使用后果作为量刑情节予以考虑。本案中，被告人及其辩护人提出，被告人获取并出卖的信息可能会让信息所有者获得有用的信息或者合适的工作机会，社会危害不大。公诉人则指出，此种行为更大程度上是对信息所有者造成了骚扰。法院在量刑时应当充分考虑控辩双方的意见。
本案中，考虑到各被告人获取信息的数量、动机、手段、类型和后果，法院对被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、陈遵龙九名被告人分别判处拘役六个月至有期徒刑二年不等的刑罚，且根据具体情况对被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生适用缓刑;被告人余银华在2009年3月至9月间，通过购买的方式获取公民个人信息2000余条，数量较小，且有立功表现，认罪悔罪态度较好，故免予刑事处罚。
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